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Roles y desafíos de la regulación sobre sectores estratégicos
(Seis consensos fundamentales)
Daniel Nallar
ÍNDICE GENERAL
1. La necesidad de construir consensos elementales.
a. Primer consenso: la cuestión conceptual y terminológica.
b. Segundo consenso: la situación de los sectores estratégicos.
c. Tercer consenso: vinculaciones de los sectores estratégicos.
d. Cuarto consenso: el significado de la regulación estatal sobre sectores estratégicos.
e. Quinto consenso: que debemos entender por “sector estratégico” o “servicio público”.
f. Sexto consenso: implicancias de la calificación de una actividad como “sector estratégico” o “servicio público”.
2. Las fases o etapas por las que atraviesa un sector calificado como “estratégico”, a partir de tal calificación.
a. Primera fase.
b. Segunda fase.
c. Tercera fase.
3. La regulación pública sobre sectores estratégicos.
4. Una posible clasificación de la función de regulación.
i. Regulación preventiva.
ii. Regulación correctiva.
iii. Regulación revisora.
5. Características básicas de la institución de regulación para sectores estratégicos.
6. La actitud “pro-activa” del regulador.
i. El marco normativo previo como limitante de la función de regulación y condicionante de sus alcances.
ii. Las variables externas al sector o servicio como factor de expansión de la función reguladora.
7. El estado regulador de actividades competitivas y de actividades monopólicas.
a. Mercados competitivos y regulación de estructuras.
b. Mercados no competitivos y regulación de conductas.
c. Las notas distintivas entre ambas modalidades de regulación.
d. La modalidad de regulación a aplicar para los sectores estratégicos.
8. La regulación como negociación permanente.
a. Señal y contraseñal.
b. La negociación como elemento de orden y consenso.
c. Negociación y participación.
i. Documento en consulta.
ii. Audiencias de conciliación.
iii. Planes de acción específicos.
iv. Audiencias Públicas.
DESARROLLO
1. La necesidad de construir consensos elementales.
El debate jurídico y económico transcurre y se desarrolla a partir de bases comunes, tanto en lo atinente al objetivo de la discusión como a la materia bajo tratamiento, cuya existencia conduce las distintas opiniones por carriles paralelos y en la búsqueda de idénticos fines.
Sin embargo, cuando se debate y reflexiona sobre distintos aspectos de la regulación estatal sobre los denominados “sectores estratégicos” y, especialmente cuando la cuestión se suscita respecto de las “instituciones de la regulación” (su estructuración, integración y principios de actuación), surge la sensación de que faltan aquellos “consensos elementales”.
En otros términos, en los países del centro y del sur de América todavía no hemos acordado, respecto de los sectores estratégicos, cuáles son las notas que debe reunir determinada actividad para ser calificada como tal y cuáles deberían ser las consecuencias de índole jurídicas y económicas que tal “calificación” provoque. Tampoco se ha podido alcanzar criterios básicos respecto de los roles que corresponde atribuir al sector público y al sector privado y faltan consensos respecto de cuales son las tareas que debe cumplir de manera indelegable el Estado y cuales debe impulsar y alentar en el sector privado.
Seguramente, cuando hayamos definido tales aspectos, mediante la construcción de las correspondientes “premisas”, habremos dado un gran paso hacia el consenso final, al tiempo que estaremos abriendo las puertas para la construcción de los caminos que nos lleven al progreso permanente y al desarrollo sustentable.
Por este motivo, trataremos primeramente de efectuar una propuesta fundada respecto de los “consensos básicos” que deben construirse con urgencia, tanto respecto de aspectos funcionales como estructurales de las actividades económicas que se desarrollan en el marco de los “sectores estratégicos”, término con el cual intentamos abarcar las distintas denominaciones posibles.
a. Primer consenso: la cuestión conceptual y terminológica.
A modo de advertencia preliminar, y como primer consenso básico, proponemos unificar la cuestión “terminológica” y abarcar con las denominación “sector estratégico” lo que en algunos países de la región se denomina “servicio público”, “servicio esencial”, “servicio básico” o “sector regulado”, es decir, aquellas actividades económicas de cuya prestación y perfeccionamiento dependen las posibilidades ciertas de que una región determinada alcance niveles óptimos de desarrollo humano y económico, incluso cuando, sin que sea éste su fin último, por sus características se encuentren vinculadas con tales factores.
Es decir, se trata de actividades vinculadas estrechamente con el desarrollo humano y económico de una región determinada.
b. Segundo consenso: la situación de los sectores estratégicos.
Un segundo aspecto de fundamental importancia, aunque puede parecer redundante y hasta superfluo, trata sobre la necesidad y conveniencia de conocer y tomar conciencia respecto de las carencias y falencias de índole normativa, institucional y estructural que se advierten en los sectores estratégicos. Al respecto, tales carencias y falencias son la causa más directa del retraso en el progreso económico, del subdesarrollo humano y la desigualdad social y pueden sintetizarse a través de los siguientes puntos:
i. El profundo deterioro de la infraestructura que presentan algunas zonas, fruto del virtual abandono o la falta de mantenimiento.
ii. Las millones de personas que todavía no pueden acceder a sistemas seguros de provisión de agua potable, alcantarillado cloacal, energía eléctrica, gas natural, comunicación vial y transporte colectivo.
iii. Los miles de millones de dólares que se necesitan invertir en infraestructura y tecnología para que los servicios esenciales objeto de los sectores estratégicos alcancen niveles de calidad óptimos en la región.
iv. La imposibilidad de que dicho dinero sea contribuido por los usuarios actuales y potenciales e incluso de que sea derivado exclusivamente de los presupuestos públicos o aportado exclusivamente desde el sector privado. Es necesario un sistema de inversión de origen múltiple.
v. La vinculación entre los sectores estratégicos y el desarrollo humano y económico exige también un sistema complejo de prestación, con prestadores privados y reguladores públicos independientes.
c. Tercer consenso: vinculaciones de los sectores estratégicos.
La íntima vinculación de los sectores estratégicos con la satisfacción de necesidades básicas de la población, tiene implicancias políticas, sociales y también económicas.
Esto significa que los sectores estratégicos no sólo forman parte de la agenda social de un Gobierno, sino fundamentalmente de la agenda política y económica, vinculándose estrechamente con el desarrollo productivo e industrial, el acceso de todos los sectores sociales al sistema educativo, la capacitación y especialización de la mano de obra, y, en el marco de lo expuesto, tales sectores son herramientas fundamentales para el progreso económico y desarrollo social de un país.
d. Cuarto consenso: el significado de la regulación estatal sobre sectores estratégicos.
Es muy importante reunir y sistematizar los aspectos esenciales que paulatinamente fueron destacándose desde valiosa doctrina económica y jurídica de la regulación pública, siempre aplicada sobre “sectores estratégicos”, es decir, aquellas actividades sujetas a un régimen jurídico y económico particularizado en virtud de su vinculación con el desarrollo humano y económico de una región determinada.
Ello es así porque, una vez “descubiertas” las bases y conclusiones más importantes de una y otra, se dispone de las condiciones para construir un concepto que muestre el significado verdadero del término “regulación” y que, especialmente, permita uniformar el lenguaje y establecer criterios universales respecto de las competencias estatales y los alcances de su ejercicio.
En tal sentido, afirmamos que “la regulación económica sobre actividades sometidas a un régimen especial de servicio público” – sector estratégico – es la parte de la actividad regulatoria del Estado, que contribuye al establecimiento de “reglas” obligatorias con el fin es orientar las conductas y las decisiones de personas que se encuentran en una situación jurídica especial, por la incidencia que tales conductas y decisiones tienen sobre el interés público.
Aún cuando las características de tal ejercicio (la función de regulación) son la subsidiariedad y transitoriedad, el tiempo de su vigencia es ilimitado.
La regulación económica es una parte de la “regulación pública”, que recae sobre determinado sector del mercado mediante el establecimiento de reglas, directivas e incentivos, a los efectos de orientar las decisiones de sus actores. Cuando se hace referencia a los sectores estratégicos o a los servicios públicos que se prestan en el marco de tales sectores, la función de las instituciones de regulación se desarrolla y sustenta en el ejercicio de la “regulación pública económica”.
e. Quinto consenso: que debemos entender por “sector estratégico” o “servicio público”.
Sin lugar a dudas, es posible vislumbrar el nacimiento de un nuevo concepto de lo que normalmente se pretende significar con la expresión “sector estratégico” o “servicio público”, concepto que, de la mano de CASSAGNE[1] y ARIÑO ORTIZ[2], de manera aislada o conjunta[3], viene construyéndose insistentemente en la doctrina especializada.
En la tendencia marcada, las actividades incluidas dentro de los denominados sectores estratégicos o calificadas como “servicios públicos”, cuyo desarrollo histórico ha sido, por cierto, sumamente inestable y polémico[4], dejan de ser una cuestión meramente teórica, sólo recordada en los debates académicos y en las clases magistrales, para convertirse en verdaderas herramientas o instrumentos de satisfacción del interés público y concreción del bien común.
Decir, entonces, de determinada actividad económica, que pertenece al grupo de los “sectores estratégicos” o calificarla como servicio público, deja de mostrarse como una construcción doctrinaria de contornos confusos y de ambiguos criterios para su calificación como tal, para convertirse en una verdadera “técnica instrumental”.
Técnica que, en determinado momento recae sobre algunas “actividades económicas”, estableciéndoles a sus prestadores – y en general a todos los actores de ese mercado – principios jurídicos y reglas de conductas obligatorias, pero previamente consensuadas entre el Estado y las personas que desarrollan tales actividades.
f. Sexto consenso: implicancias de la calificación de una actividad como “sector estratégico” o “servicio público”.
Es cierto que, especialmente en la doctrina esbozada por el Profesor CASSAGNE[5], el Estado conserva o asume, según sea el caso, mediante la publicatio, la titularidad de la actividad sujeta a esa “técnica instrumental” en que se ha convertido la calificación de una actividad económica como sector estratégico, pero ello no significa atribuir al Estado ninguna potestad especial, sino otorgarle la oportunidad de asumir un rol trascendente en el desarrollo de las actividades.
Ese “rol trascendente” se asume, mediante, en primer término, el ejercicio del poder de policía y, en segundo término, a través de la práctica de la función reguladora.
Mediante el ejercicio del poder de policía, concebido como el dictado de normas generales y abstractas que establecen limitaciones y condiciones al ejercicio de los derechos y garantías individuales, el Estado establece las bases normativas que debe respetarse y aplicarse en cada caso.
Mediante el ejercicio de la función regulatoria se concreta, con la independencia y especialización necesarias, la aplicación de aquella base normativa en cada caso concreto.
2. Las fases o etapas por las que atraviesa un sector calificado como “estratégico”, a partir de tal calificación.
Veamos ahora las distintas etapas por las que atraviesa un sector de la economía que ha sido visto y calificado legalmente como estratégico:
a. Primera fase.
Como debe ser, el poder de policía se practica desde el Estado como autoridad, y sólo con los mecanismos constitucionales preestablecidos, es decir, las leyes emanadas del Poder Legislativo y las reglamentaciones delegadas en el Poder Ejecutivo o atribuidas a éste por la Constitución del Estado. Esta actividad netamente normativa forma y conforma lo que denominamos la “primera etapa” de la “técnica instrumental” a que venimos refiriéndonos y, durante su desarrollo, ocurren dos cosas de fundamental importancia: se califica determinada actividad como “sector estratégico” o “servicio público” y, luego, se construye la base normativa sobre la cual tal actividad debe desarrollarse.
Ahora bien, como la publicatio aplicada sobre determinada actividad económica no implica de manera alguna que sea el Estado quién debe convertirse en actor principal del mercado, ni mucho menos asumir la prestación del servicio, es también imprescindible que en el ejercicio de dicho “poder de reglamentación” el Estado establezca las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que deben reunir las personas privadas dispuestas a asumir su prestación, fijando además los procedimientos y condiciones para la selección de los prestadores y las normas técnicas, jurídicas y económicas que básicamente deben respetarse.
b. Segunda fase.
Cumplida esta etapa inicial, se inicia una segunda fase, que consiste en determinar los mecanismos de control sobre el desarrollo de las actividades sujetas a esa técnica instrumental que es su calificación legal como “sector estratégico” o, para la doctrina más tradicional, “servicio público”. Especialmente teniendo en cuenta que el ejercicio del poder de policía inicial, tal como lo hemos descrito en la primera fase, al establecer un marco normativo de cumplimiento obligatorio, “exige” la fiscalización y verificación permanente y suficiente respecto de su cumplimiento por parte de los prestadores privados.
c. Tercera fase.
Ha quedado debidamente fundado ya, el sentido y la necesidad de la publicatio, del dictado de una normativa base y del establecimiento de un sistema de control y fiscalización sobre las actividades sujetas a un régimen especial de servicio público. Así también, se ha expresado que tanto la reglamentación como su control constituyen las dos primeras etapas en la construcción del servicio público como “técnica instrumental”.
La tercera etapa o fase preparatoria para la operación, mantenimiento y expansión de las actividades calificadas como “sector estratégico” o “servicio público” y sometidas por ello a un régimen normativo especial, consiste en la creación y funcionalización de un sistema de regulación esencialmente independiente y orgánicamente especializado, el cual se aplicará o ejercerá sobre tales actividades.
Esta tercera y última fase, se denomina o identifica como “sistema de regulación” y constituye el objeto principal de este estudio, por lo cual dedicaremos lo que queda de él para explicitar los motivos fundamentales que aconsejan impulsar la implementación de un sistema de regulación independiente y especializado sobre los sectores estratégicos, enunciando las notas generales y particulares de ese sistema de regulación.
3. La regulación pública sobre sectores estratégicos.
Intentaremos aquí, brevemente y con las limitaciones del caso, justificar y conformar un modelo de regulación “para la competencia”[6], pensado en base a una noción clara de lo que deberíamos entender por “sector estratégico” y orientado hacia un estado de seguridad jurídica que incentive la participación del sector privado y, con ella, la protección del interés público[7].
Tanto desde la visión de la ciencia del Derecho como de la ciencia económica, el ejercicio de la “regulación pública” se manifiesta a modo de “instrumento complementario” de las demás funciones del Estado. “Instrumento” que genera acciones y efectos limitados en lo que hace a los “aspectos estructurales y de planificación a futuro” respecto de las actividades bajo regulación, especialmente por tratarse de un ámbito donde predomina el ejercicio del poder de policía del Estado.
Por el contrario, el ejercicio de la “función de regulación” adquiere mayor trascendencia respecto de aspectos operativos y funcionales, especialmente cuando la actividad, servicio o prestación objeto de regulación presenta fallas que, por sus características serían imposibles de salvar, al menos en un grado óptimo, exclusivamente a través de la emisión de normas obligatorias, generales y abstractas. Es decir, se trata de “fallas” cuya solución no pasa por el ejercicio del poder de policía del Estado.
Para aquella modalidad de regulación, “acotada” por el ejercicio del poder de policía y complementaria del mismo en un grado mínimo, se ha reservado la denominación “regulación de estructuras”, mientras que al ejercicio de la “función reguladora” por parte de organismos especializados e independientes, que se enfrenta a fallas insalvables (a través de la actividad normativa), y que, por ello, alcanza niveles de intervención más intensos y extensos sobre las decisiones que adoptan los prestadores de determinadas actividades económicas, se ha reservado la denominación “regulación de conductas”.
En lo referente a los servicios esenciales, se trata de mercados, en algunos casos monopólicos y, en otros casos, susceptibles de producir externalidades negativas sobre otras áreas de la economía, características que, sumadas a las notas especiales de naturaleza socio-política de tales servicios, justifican que complementariamente a la acción normativa del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, se practique un control y regulación permanente y especializado.
La función de “regulación” no se equipara ni suple la labor reglamentaria del Estado sino que la complementa en cada caso concreto, definiendo los aspectos de las relaciones jurídicas que no pueden ser previstos normativamente al momento en que dichas relaciones comienzan o son reglamentadas.
En mercados calificados como “sectores estratégicos”, la regulación de las actividades económicas y los servicios supera y trasciende el mero dictado de normas de conducta generales y abstractas, pues, justamente, la práctica regulatoria alcanzará su máxima expresión en un ámbito donde las reglas de conducta son ineficientes, o al menos insuficientes por sí mismas, o son imposibles de redactarse eficientemente al momento de iniciarse una determinada relación jurídica.
La ineficiencia e inutilidad de las normas generales y abstractas se advierte especialmente al momento de consensuarse y redactarse los contratos de concesión, las licencias, los permisos de explotación, las autorizaciones y cualquier otro título jurídico que sirva para habilitar a una persona privada a desarrollar sus actividades dentro de un sector calificado como estratégico, cuando tal “habilitación estatal previa” es exigida por la ley del Estado.
De manera que, la institución de regulación que desarrolla sus competencias en el campo de los sectores estratégicos debe cumplir una función amplia y abarcadora, que incluye además del dictado de reglas de conducta obligatorias, la realización de actos de contralor sobre el servicio y la sanción de fallas detectadas, la resolución de conflictos y controversias entre distintos actores del mercado regulado, la revisión periódica y aprobación de los valores tarifarios máximos que se aplicarán como retribución de los servicios prestados, la revisión y adecuación de las normas de calidad, la realización de auditorias contables y jurídicas, el otorgamiento de nuevas habilitaciones, de prórrogas a las existencias o la recomendación al organismo competente y el control y seguimiento de las variaciones de naturaleza societarias que pueden presentar las personas jurídicas a cargo de la o las prestaciones. Entre otras actividades.
4. Una posible clasificación de la función de regulación.
La función de regulación se desarrolla a través de señales de naturaleza reglamentaria, jurisdiccional, sancionatoria o meramente fiscalizadora, las cuales, indistintamente pueden referirse a aspectos económicos, jurídicos o técnicos.
En los países en vías de desarrollo, donde existen carencias estructurales graves y desórdenes normativos, tributarios y urbanísticos y donde concurren altos índices de pobreza e indigencia, la institución reguladora no puede desprenderse de otros roles que involucran la labor de consultoría respecto del Estado, a los efectos de alcanzar una óptima planificación del crecimiento y expansión del servicio, la protección integral del sistema y la permanente interpretación del contrato, frente a hechos fortuitos o derivados de situaciones de emergencia.
Por ello, desde el punto de vista institucional, aparece como trascendental la descentralización política, financiera y administrativa de las instituciones a crearse para la regulación de los servicios públicos esenciales.
La autoridad regulatoria no es una “corporación de intereses” sino una entidad independiente que resuelve dinámicamente las cuestiones de cada mercado mediante decisiones imparciales basadas en criterios de especialidad. Su principal función es la defensa del sistema contra factores e intereses internos y externos que ponen en riesgo su integridad y funcionalidad.
Por éste motivo, es posible distinguir “tipos” o “modos” de regulación, en referencia especialmente a las instancias en las cuales debe intervenir la institución reguladora.
i. Regulación preventiva.
En primer lugar, es factible destacar la presencia de un tipo de regulación que adquiere un carácter netamente preventivo, con la cual se procura actuar pro – activamente sobre conductas y actitudes futuras del sujeto regulado. La misma se propone orientar o encaminar las decisiones empresarias en determinado sentido.
ii. Regulación correctiva.
En segundo término también es posible identificar un tipo de regulación prioritariamente correctiva, la que funciona esencialmente frente a la “falla” del sujeto regulado y que generalmente se manifiesta en una orden regulatoria que dispone obligaciones de hacer o dejar de hacer y que en la mayoría de los casos es complementada con una sanción o con un procedimiento que legitima su aplicación.
iii. Regulación revisora.
Finalmente, en tercer término existe un tipo de regulación claramente revisora, cuyo objetivo es cambiar determinadas conductas en el sujeto regulado, aún cuando las mismas, hasta ese momento, no habían sido consideradas inconvenientes o perjudiciales para el servicio.
5. Características básicas de la institución de regulación para sectores estratégicos.
Para construir con solidez y perdurabilidad la institucionalidad regulatoria, es importante asegurar cimientos fuertes y duraderos y para ello debe considerarse la necesidad de asegurar el estricto cumplimiento de las siguientes características básicas institucionales:
- La “autoridad regulatoria” debe ser creada por Ley del Congreso de la Nación o, en su caso, Legislatura provincial, absteniéndose dicha norma de creación de realizar calificaciones extraordinarias que le atribuyan naturaleza jurídica distintiva alguna. Por el contrario, debe aclararse que se trata de organismos administrativos descentralizados.
- Las normas de su creación deben abstenerse también de calificar la naturaleza de sus actos o decisiones. Se trata simplemente de actos administrativos, que se rigen por la Ley o norma que establece los requisitos y formas para su validez y eficacia, así como los principios que aseguran su estabilidad y extinción, sin perjuicio de establecerse un procedimiento especial para su impugnación en sede administrativa y judicial por parte de cualquier persona legitimada para ello.
- Sus miembros deben ser designados mediante concurso público, a cargo de un jurado integrado mayoritariamente por personas de reconocida trayectoria y especialización en la materia y también respecto del rol del Estado y la naturaleza de los servicios esenciales. El jurado, además, puede integrarse minoritariamente con representantes del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, pero, en todos los casos los criterios para la selección final deben estar preestablecidos, cuidando de resguardar su naturaleza técnica y priorizando la especialización. Esto es así por que, debe insistirse en esto, los entes reguladores no son corporaciones de intereses sino organismos administrativos que representan y resguardan el “interés público”.
- Como respecto de cualquier organismo administrativo, es necesario asegurar el control judicial amplio de sus decisiones, sin perjuicio de establecerse, como se adelantara fundadamente más arriba, procedimientos especiales que contemplen recursos directos ante los tribunales judiciales, al solo efecto de resguardar la independencia y especialidad de sus decisiones.
- A los efectos de evitar dilaciones en el tratamiento de los temas, asegurar uniformidad en las decisiones finales de la justicia, no contradecir o excepcionar con tratamientos individuales distintivos las bases fundamentales del sistema regulado y revisar eficientemente los actos de los organismos a cargo del control y regulación de los servicios esenciales, es imprescindible crear un fuero especial, en el ámbito del Poder Judicial, con competencia en materia de actividades sujetas a un régimen especial de servicio público y que trate las apelaciones ante la justicia contra actos administrativos de los entes reguladores.
- Sin perjuicio de las clasificaciones doctrinarias que pretenden llevar luces a la compleja cuestión regulatoria, las leyes y demás normas reglamentarias y contractuales, que integran y conforman lo que se ha denominado el “marco regulatorio”, deben abstenerse de calificar jurídicamente las potestades atribuidas a los entes reguladores para el ejercicio de sus competencias[8], pues se trata, en todos los casos, del dictado de actos en ejercicio de la función administrativa, más allá de que tales actos sean emitidos a partir de un conflicto que debe resolverse, de una regla que debe dictarse o de una sanción que debe aplicarse.
- El alcance de las competencias de las autoridades regulatorias trasciende hacia todas las cuestiones derivadas del servicio regulado, pero, en igual sentido, el ejercicio de las mismas se circunscribe a las relaciones derivadas de la actividad regulada y siempre que se desarrollen, desde el punto de vista jurídico, en el ámbito del derecho público.
- Sin perjuicio de los controles administrativos de Ley, es importante asegurar plena autonomía desde el punto de vista funcional, así como también económica, a las autoridades regulatorias. La autonomía funcional significa asegurar decisiones libres de presiones e influencias de cualquier tipo, tanto las provenientes desde sectores políticos como empresariales, e incluso desde sectores que se atribuyen la representación de grupos o comunidades de usuarios.
- El organismo regulador debe rendir cuentas de su gestión semestralmente ante el Poder Legislativo y Ejecutivo, mediante informes fundados que contengan detalles específicos de cada servicio bajo regulación, las decisiones adoptadas, los criterios generales adoptados y una propuesta de planificación a futuro. Esta acción es fundamental porque legitima el accionar de los entes reguladores, coadyuva a generar una mayor confianza en los mismos y, con ello, asegura el pleno respeto por la independencia funcional referida.
- Es importante crear una Comisión de seguimiento de los servicios, presidida por el organismo regulador e integrada por representantes de organismos de defensa de la competencia, de protección del medio ambiente, de los municipios con intereses concretos en la materia, de asociaciones de usuarios, del Poder Legislativo y de las áreas competentes del Poder Ejecutivo.
- La autoridad regulatoria debe prepararse humana y funcionalmente para ejercer sus atribuciones y deberes de asesoramiento hacia las distintas áreas del Estado, fomentando la estabilidad normativa, la igualdad y proporcionalidad en materia tributaria, la concentración de competencias, el orden urbanístico y la planificación eficiente de las expansiones y otras obras e inversiones.
6. La actitud “pro-activa” del regulador.
Admitir un concepto amplio del término regulación no significa expandir ilimitadamente las atribuciones y el alcance de las competencias de las instituciones, centralizadas o descentralizadas, que pudieran crearse para ejercerla.
En otros términos, remarcamos que el hecho de concebir la “función regulatoria” como el ejercicio de un complejo multidisciplinario de potestades, no implica que todas las atribuciones derivadas de tal concepción deban necesariamente ser ejercidas por tales instituciones.
De este modo, tanto la potestad reglamentaria, como la potestad de contralor, sancionadora y arbitral, atribuidas legalmente a la autoridad creada especialmente para practicar la regulación pública sobre sectores estratégicos, se ejercen dentro de un ámbito material restringido al sector o servicio de que se trate y sus derivaciones directas[9]. Sin perjuicio de lo cual, ese “ámbito” de actuación puede variar, en más o en menos, según sea la concepción de la voluntad creadora de las autoridades regulatorias.
En segundo término, y a nuestro criterio como una cuestión fundamental para entender el verdadero sentido y alcance de la regulación a través de organismos con autonomía funcional, la labor de los mismos participa de una nota distintiva trascendental por tratarse su objeto de una actividad económica calificada legalmente como “sector estratégico” o “servicio público”.
Se trata este último, de un dato jurídico que no puede dejar de tenerse en cuenta en la medida que condiciona el ejercicio mismo de la función regulatoria del Estado, diferenciándola de la regulación pública aplicada sobre otras actividades, económicas también, pero no calificadas como “servicio público”, es decir, no sometidas a ningún régimen jurídico especial.
Sin embargo, la naturaleza de la actividad bajo regulación, actúa en dos sentidos contrapuestos respecto de los alcances de la función reguladora, pues por una parte restringe los mismos y por la otra los expande generosamente, aunque no ilimitadamente[10]. Veamos porqué.
i. El marco normativo previo como limitante de la función de regulación y condicionante de sus alcances.
La calidad de “sector estratégico” o de “servicio público” actúa en un sentido restrictivo respecto de los alcances de la función de regulación, porque desde un primer momento se destaca la presencia de un marco normativo complejo y abarcador, pues existirá una ley que califique la actividad como tal, con sus correspondientes normas reglamentarias y los títulos habilitantes[11] – que autorizan a prestar el servicio al prestatario regulado, sólo en la medida que cumpla determinadas condiciones -.
Esto condiciona gravemente la posibilidad de excesos en el ejercicio de sus funciones por parte de las instituciones de regulación, las cuales desarrollan sus tareas en el marco de un orden normativo general, previo, y de obligatorio cumplimiento también para ellas. Cualquier acto emanado del ejercicio de la actividad reguladora debe adecuarse al orden normativo vigente, el cual surge de un modelo estratégico pactado desde un inicio entre el titular del servicio y los potenciales prestatarios del mismo[12].
Así es como, las potestades de contralor, reglamentarias, sancionadoras y arbitrales que las leyes atribuyen a las autoridades regulatorias, contienen en sus entrañas las limitantes propias de una actividad subsidiaria[13], pero, fundamentalmente, son condicionadas por la preexistencia de principios y reglas que no sólo han sido dictadas por el titular de las actividades reguladas sino que han sido conocidas, revisadas, consultadas y finalmente aceptadas por el prestatario, sea que éste pertenezca al sector privado o público[14].
Adviértase al respecto que, en la medida que el Estado “titular” representa al usuario y que cualquier prestador, que “accede” a ser tal, debe previamente conocer y aceptar las condiciones fácticas y normativas bajo las cuales lo hace, la autoridad regulatoria desarrolla sus potestades en el marco de una actividad donde cada parte se ha comprometido a respetar determinadas condiciones previamente pactadas.
ii. Las variables externas al sector o servicio como factor de expansión de la función reguladora.
Pero también el hecho de tratarse la actividad regulada de un “sector estratégico” produce efectos en favor de la prolongación – y ramificación – respecto de las competencias de las autoridades regulatorias, pues la referida naturaleza del sector regulado, actividad esencial destinada a satisfacer necesidades esenciales de la población, exige una labor permanente y pro-activa de parte del Estado, de difícil delimitación en el marco de ciertas necesidades cuya insatisfacción provocaría graves e irreparables daños al interés público, afectando la seguridad y salud de la población, su desarrollo económico y la plena actividad industrial y comercial de la Nación.
En este sentido, siempre en el campo de los “servicios públicos esenciales” es fundamental avanzar, desde o a través del ejercicio de la función reguladora, en el establecimiento de niveles competitivos, en aquellos mercados que lo permitan[15], y en la mitigación o atenuación de las consecuencias del carácter “esencialmente” monopólico que presentan algunas actividades[16].
El proceso competitivo – sobre todo mediante las comparaciones entre prestatarios y servicios de similares características, sean de la misma o de distintas jurisdicciones -, permite un mejor aprovechamiento de la información, estimula la eficiencia en la administración y dirección empresaria y en la asignación de recursos y actúa a modo de un mecanismo incentivador natural y de bajo costo para el regulador[17].
Para aquellos casos en que los procesos de privatización se encuentren en trámite o próximos a iniciarse, los documentos a elaborarse para tal fin[18] deben contener por lo menos los principios básicos que habiliten técnica y legalmente la introducción de niveles de competencia en el futuro, sea mediante la apertura y desregulación del mercado o, en caso de no ser ello posible ni conveniente, al menos simulando los efectos de la competencia.
Al asegurar el máximo de competencia, “por” el mercado y “en” el mercado, no solo se favorece la eficiencia, fruto de ese gran incentivo y a través de un mecanismo relativamente natural, sino que además se “prepara el terreno” para que la regulación sea más efectiva, lo que redundará en mayor transparencia para la gestión empresaria y protección de los derechos de los usuarios.
En este sentido, el hecho de asignar a la regulación el carácter de segundo mejor (second best)[19], es decir como un complemento subsidiario de aquello que debe ser satisfecho primaria y naturalmente por la competencia entre iguales, no implica en modo alguno negar la necesidad de regular las fallas del mercado para evitar la “falta de equidad” o las “ineficiencias”.
Justamente por los motivos expuestos, es razonable considerar remota la posibilidad de enmarcar normativamente, con rigidez y exactitud, la actividad reguladora del Estado, pues, antes que todo, corresponde entender a la regulación como un arte y no como una ciencia[20], de modo que, quien la practica no posee soluciones legales expresas para cada problema que se presenta, ni tampoco medios instrumentales específicos para cada caso.
El “arte” de la regulación se advierte más aún a la hora de practicar una actitud “pro-activa” por parte de la institución a cargo de ejercerla[21] y también al momento de dar participación a los distintos sectores interesados, en el grado y oportunidad que las circunstancias aconsejan.
Por pro-actividad regulatoria se entiende la labor del regulador que se adelanta al acontecimiento, sea para evitar que ocurra un hecho negativo, para atenuar al máximo posible sus efectos o para adelantar, retrasar, condicionar o reparar el campo para su ocurrencia. La pro-actividad regulatoria beneficia al prestador porque advierte y previene un eventual problema, beneficia al usuario porque evita que el mismo lo afecte o atenúa sus efectos negativos y beneficia también al mercado porque se adelanta a la “falla”, corrigiéndola o mitigándola.
7. El estado regulador de actividades competitivas y de actividades monopólicas.
Si bien es cierto que la transformación de los servicios esenciales, cuya prestación se desarrolla dentro de mercados calificados como sectores estratégicos o servicios públicos, en la práctica incluye un proceso paralelo de generación de competencia, la sustentabilidad de un mercado ciertamente competitivo es factible en materias tales como las telecomunicaciones, la generación eléctrica y algunos sectores del transporte público.
Por el contrario, en la mayoría de las actividades sujetas a un “régimen especial de servicio público” no ha sido posible introducir competencia efectiva, pues se trata de actividades monopólicas por naturaleza, como el caso del transporte y distribución de energía eléctrica por cable, distribución de gas natural por red, el abastecimiento de agua potable y la recolección de desagües cloacales.
La existencia o no de niveles de competencia efectivos y, en su caso, las posibilidades ciertas que ofrece el mercado bajo regulación de alcanzar tales niveles de competencia en el futuro, es un dato esencial al momento de estructurar, integrar y definir las atribuciones de la “autoridad regulatoria”, pues su rol varía en alcance e intensidad según se trate o no de sectores o servicios competitivos.
a. Mercados competitivos y regulación de estructuras.
En mercados competitivos, es posible coincidir con la opinión de CASSAGNE[22], también sustentada por SARMIENTO GARCÍA[23], para quienes debería impulsarse la creación de entes de control más que de regulación, restringiendo al máximo las potestades arbitrales y sancionadoras y reservando la potestad reglamentaria al Parlamento del Estado y al órgano Ejecutivo, en este último caso, en ejercicio de potestades propias o delegadas[24].
Es decir, ante la existencia de niveles de competencia actual o potencial es posible limitarse a regular las estructuras del mercado, estableciendo el libre acceso a las instalaciones existentes, bajo determinadas condiciones, atenuando abusos de posición dominante por parte de algún “actor”, profundizando la actividad regulatoria en la disponibilidad de la información, desagregando vertical u horizontalmente segmentos de determinada actividad e incluso simulando los efectos de la competencia mediante la técnica de “empresas eficientes virtuales” o mediante la comparación con empresas existentes en el país o el extranjero[25].
Cuando el mercado regulado alienta la posibilidad de sostener determinados niveles de competencia entre sus actores, es posible practicar exitosamente un tipo de regulación genérica no sujeta a la necesidad del dictado de normas o reglas urgentes ni a permanentes adecuaciones normativas que actualicen las reglas del mercado a las cambiantes circunstancias de los servicios. Tampoco se advierten, en el ejercicio de la función de regulación, a conflictos permanentes que aconsejen una tarea arbitral y sancionadora intensa.
Esta especie o clase de regulación, se denomina “de estructuras”, justamente por que tiende a crear genérica y externamente determinadas condiciones básicas e inmutables en el funcionamiento de un mercado. Esa “regulación de estructuras” es posible y suficiente porque las características del mercado bajo regulación no dejan a disposición demasiadas alternativas en las decisiones y conductas de las empresas o actores que participan de él. Los problemas y sus soluciones son generalmente conocidos y previsibles.
b. Mercados no competitivos y regulación de conductas.
Cuando la competencia no es posible y son demasiado complejos e ineficientes los mecanismos para introducirla[26], aún cuando se intente simular sus efectos mediante las técnicas de “empresas eficientes virtuales”, es necesario, además, “regular conductas” y no solo estructuras.
No basta, en estos casos, con generar una estructura determinada para que el mercado bajo regulación marche por carriles previsibles y de acuerdo a pautas universales, sino que se vislumbra un ámbito de discrecionalidad importante en las decisiones de sus actores.
La regulación de conductas implica una intensa y permanente labor reglamentaria, arbitral y sancionadora, que generalmente surge de los mismos marcos regulatorios – incluyendo dentro de este concepto a las leyes, decretos, contratos y resoluciones regulatorias – pero que muy pocas veces es aceptada por los regulados, e incluso, podríamos decir que hasta el momento es tímidamente practicada por los mismos reguladores. Esto último, a veces por temor a estar excediéndose en sus competencias y otras veces por falta de confianza en la propia capacidad reguladora.
La regulación de conductas tiende a mejorar la eficiencia en la operación técnica del servicio, que involucra su regularidad, generalidad y equidad, y la gestión comercial, es decir, los procedimientos para la atención y solución de reclamos planteados por los usuarios y audiencias de conciliación cuando los procedimientos no resultan y, para ello, recurre a distintos instrumentos que suelen ser “calificados” o “denominados” con idéntica terminología a la utilizada tradicionalmente para hacer referencia a las potestades de cada “órgano de poder” del Estado, es decir, reglamentaria, sancionadora y jurisdiccional[27].
Sin embargo, en la práctica es posible advertir que la falta de certeza sobre el alcance de las potestades atribuidas a los organismos reguladores – encargados, entre otras cosas, de aprobar los valores tarifarios y controlar el cumplimiento de los niveles de calidad preestablecidos, pudiendo incluso reglamentar algunos de sus aspectos -, debilita sensiblemente el grado de seguridad y certeza jurídica básicamente necesario y genera dudas que a mediano y largo plazo afectan las prestaciones, tanto en lo atinente a los niveles de calidad técnica y comercial como a la continuidad de los planes de obras e inversiones.
Por ello corresponde sugerir el abandono de las confusas calificaciones normativas y calmar los ímpetus doctrinarios, a los efectos de encaminar el debate hacia el verdadero esclarecimiento de la función encomendada a las autoridades regulatorias que actúan en el marco de los denominados sectores estratégicos o servicios públicos.
La función de regulación no consiste en ejercer ni la función reglamentaria ni la jurisdiccional ni la sancionadora, sino en “utilizar” las potestades de emitir actos administrativos mediante los cuales se orientan y condicionan las “conductas” de los sujetos bajo regulación, sea que con dichos actos se aprueben reglas técnicas, se resuelvan conflictos o se apliquen penalidades.
Todo ello, en virtud de que el solo funcionamiento de las estructuras del mercado no alcanza para asegurar la protección jurídica y económica de sus actores, sea porque el carácter monopólico de la actividad alienta decisiones ineficientes o temerarias o sea porque las consecuencias y efectos de las decisiones inconvenientes afectan directa o indirectamente la normal o suficiente satisfacción de necesidades esenciales de la población.
c. Las notas distintivas entre ambas modalidades de regulación.
De lo expresado hasta aquí, surge entonces como razonable identificar y definir dos modalidades de regulación, que adquieren especial relevancia en el marco de las actividades destinadas a satisfacer necesidades económicas de la población, las cuales han sido fundadamente calificadas en este trabajo como “servicios esenciales”. Se trata de la “regulación de estructuras” y la “regulación de conductas”.
Ambas formas no necesariamente deben aplicarse como alternativas separadas y que se excluyen mutuamente, sino, por el contrario, el ente regulador a cargo puede disponer de ambas “herramientas” potencialmente, e ir aplicando sus distintos criterios, con las formas y modos pertinentes, según sea el caso bajo tratamiento. En tal sentido, serán las características del caso concreto, que se presenta ante la autoridad reguladora del servicio regulado, las que, por sí mismas, definirán la conveniencia de aplicar una u otra modalidad de regulación o de adoptar una decisión regulatoria que involucre en su contenido un poco de cada una de ellas.
Especialmente respecto de actividades que presentan características de “monopolio natural”, es imprescindible aplicar ambas formas casi siempre, pues la regulación estructural de alguna manera orienta la regulación de conductas, estableciéndole su ámbito de aplicación o actuación, sus características y, en cierto modo, su contenido. En la doctrina especializada, se ha expresado al respecto que “… la regulación estructural ayudaría a asegurar que el campo de aplicación de la regulación de las conductas equipare lo más estrechamente posible el grado y la magnitud de las fallas del mercado que justifican la intervención del gobierno”[28].
A criterio de JOURAVLEV “el grado en que las autoridades deben recurrir a uno u otro tipo de regulación, es un problema empírico que, necesariamente, depende de las características de la actividad de que se trate, especialmente en lo que se refiere a las posibilidades que ofrecen las condiciones tecnológicas y de mercado subyacentes a la entrada y la competencia de otras empresas, al ritmo con que cambian estas condiciones y al nivel de asimetría de información entre los reguladores y las empresas reguladas”[29].
Respecto de las notas distintivas de cada “forma de regulación”, siguiendo al autor citado en último término[30], es posible enumerar las siguientes:
i. la regulación de estructuras se relaciona con las formas organizativas que adopta el mercado – restricciones al ingreso y medidas de separación funcional -. Por su parte, la regulación de conductas se vincula con el “comportamiento” del mercado – regulación de precios, de la calidad de los servicios y obras e inversiones necesarias;
ii. mientras la regulación de estructuras tiende a determinar qué agentes o tipos de agentes económicos pueden participar en la actividad, la regulación de conductas establece cuáles conductas están permitidas a los agentes económicos y cuáles no;
iii. ambas regulaciones pretenden facilitar el control posterior, pero cada una actúa en ámbitos bien diferentes, pues la “estructural” se dirige al entorno de la empresa regulada, mientras la “regulación” que recae sobre las conductas se orienta más a sus objetivos internos;
iv. la regulación estructural tiene por objeto reducir o eliminar la posibilidad de que ocurran o se incentiven conductas no deseables, en lugar de prohibirlas, mientras la regulación sobre las conductas aborda directamente las acciones y las actitudes no deseables, en lugar de focalizarse en los incentivos subyacentes que las inducen;
v. la regulación de las conductas es una respuesta de política más apropiada que la regulación estructural y el aliento a la competencia, siendo dicha regulación estructural una estrategia que procura facilitar la primera de las regulaciones mediante, especialmente, un perfeccionamiento cualitativo y cuantitativo de la información a la cual necesita acceder el ente regulador (o la agencia de regulación).
d. La modalidad de regulación a aplicar para los sectores estratégicos.
De la doctrina analizada, y el resto de la doctrina especializada allí citada[31], es factible deducir que la regulación de conductas implica una actitud pro-activa del regulador, pero respetuosa del marco regulatorio pactado. Los actos administrativos que se emiten en ejercicio de la regulación de conductas, pueden manifestarse a modo de reglas técnicas relativas a la calidad del producto y expansión de infraestructuras, todo ello de conformidad con los principios y las normas preestablecidas en el marco regulatorio vigente.
Pueden también, dichos actos administrativos, tener como objeto principal la aplicación de una sanción, con el fin de “castigar” una conducta considerada fundadamente perjudicial para el servicio, pero también, y especialmente, para hacer saber al regulado que tales actitudes serán castigadas en el futuro, desalentando entonces su repetición. Se trata, este último caso, de una “señal regulatoria”, mediante la cual se procura adelantarse a la decisión que el sujeto regulado podría adoptar en el futuro, evitando con ello perjuicios que no suelen subsanarse del todo con una simple sanción.
Y, finalmente, los actos emitidos en el ejercicio de este tipo o clase de regulación, suelen manifestarse en el marco de la función arbitral, es decir, al momento de resolver un conflicto planteado entre dos actores del mercado y como derivación directa del servicio regulado. En este caso, al resolver una controversia en un sentido determiando o a favor de una de las partes, el sujeto “regulador de conductas” no sólo pretende dar razón a quién la tiene, sino fundamentalmente advertir a la parte “perdedora”, y a todo aquel que en el futuro pudiera encontrarse en la misma situación, cual es la conducta que le conviene asumir para no tener que enfrentarse con una decisión adversa de la “autoridad reguladora”.
En realidad, tal como se afirmara más arriba, y atendiendo a la trascendental distinción entre regulación de conductas y de estructuras, la regulación de actividades monopólicas podría calificarse como “mixta”, pues incluye aspectos estructurales y aspectos vinculados directa o indirectamente con la conducta del sujeto regulado.
Como prueba de lo expresado hasta aquí, es oportuno destacar, especialmente en lo atinente a la regulación de conductas, que la jurisprudencia comparada admite la posibilidad de realizar ajustes regulatorios que permitan avanzar sobre las actividades reguladas para favorecer la eficiencia de sus prestaciones[32]. De manera que la labor del estado regulador no se presenta “solo como un mecanismo para prevenir situaciones conflictivas, sino también para mejorar las condiciones en que se realiza una actividad ya en curso”[33].
En este orden, el regulador actúa en base al criterio de las “interpretaciones equitativas”, que ha sido utilizado en la jurisprudencia norteamericana para confirmar las disposiciones de comisiones reguladoras ajustando hacia arriba o hacia la baja los valores tarifarios según la rentabilidad que el negocio esté dando al prestador, siempre y cuando la actividad del sujeto regulador no atente contra el derecho de propiedad, el derecho de acceso al mercado o expresas garantías constitucionales[34].
Igualmente, si bien la actividad interventora “proactiva” del regulador, se fundamenta en el interés público que tiende a satisfacerse con la actividad regulada, ello debe concretarse con pleno respeto por el derecho del regulado a obtener una ganancia por sus esfuerzos, y justificando en cada caso la justicia y razonabilidad de la medida adoptada[35].
Asimismo, la Corte Federal Argentina no solo afirma el principio de justicia y razonabilidad de las tarifas, sino que ha dado preponderancia al rol que desempeña la autoridad regulatoria para el sostenimiento y respeto por tan trascendental premisa, expresando que, aún ante la existencia de una relación contractual de la cual surge el derecho a una tarifa determinada e inmutable, la necesidad de asegurar justicia y razonabilidad y una “razonable utilidad ” implica para el Estado el deber de controlar su evolución para que se respete este principio[36].
Asimismo, se anota también en las tendencias jurisprudenciales analizadas, que la justicia y razonabilidad de la rentabilidad reconocida al prestador no debe necesariamente responder a un parámetro preestablecido sino más bien a criterios de justicia[37].
Es importante destacar, cómo, en la legislación vigente y también en la jurisprudencia, aparece con fuerza la figura del Estado regulador de conductas y estructuras, a través de organismos independientes, que reglamentan, sancionan y dirimen conflictos en un ámbito de pro-actividad y con el fin de incentivar ciertas conductas o decisiones.
8. La regulación como negociación permanente.
a. Señal y contraseñal.
El “sujeto regulador” explota sus potestades para “adelantarse” a las señales de los servicios regulados y crear ciertos incentivos, los cuales significan para el “sujeto regulado” la conveniencia o la obligación de comportarse de un modo determinado. Este último, siempre debería “reaccionar” con determinada conducta ante una decisión regulatoria[38], y ello es síntoma de que la “señal” que la autoridad de regulación quiso enviar al mercado y sus a sus actores fue percibida, más allá de haber producido los efectos que con ella se buscaba o no, lo cual es objeto de otro análisis.
Si la señal fue advertida y produjo un cambio o adaptación en las conductas de los actores a quienes estaba dirigida, es posible afirmar que la “autoridad de regulación” cumplió su objetivo. Luego, al analizar en el tiempo los efectos positivos o negativos de la decisión adoptada, se sabrá si además cumplió los objetivos de la “regulación”, como arte o táctica orientada a una mayor eficiencia y calidad de un sector estratégico determinado.
Para ello, si bien el regulador dispone de principios generales que orientan y encauzan su actuación y dispone de normas legales y contractuales que sirven para comenzar a aplicar esos principios, necesita además la potestad jurídica para adecuarlas o adaptarlas con la periodicidad necesaria[39], siempre en un marco de participación de los afectados o beneficiados por sus decisiones y cuidando de no alterar lo pactado en el marco regulatorio vigente.
En este sentido, se ha expresado en la jurisprudencia regional que la reglamentación del servicio no está ceñida solo por lo que contemple el respectivo contrato, “… sino también por las propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, ello siempre, claro está, bajo la estricta observancia del principio cardinal de legalidad administrativa”[40].
b. La negociación como elemento de orden y consenso.
Frente a esta realidad normativa y jurisprudencial, el regulador también va a necesitar consensuar determinados aspectos críticos, no solo con el sujeto regulado sino además con los usuarios y la autoridad pública que otorgó la habilitación al regulado. Este ámbito de negociación se convierte en un procedimiento ordenador que determina principios para la prestación, interpreta y renueva normas vigentes, acerca intereses contra-puestos y adecua los sistemas vigentes a la realidad del servicio[41].
Lo importante es señalar que la tendencia jurisprudencial citada casi viene a resolver, en la teoría, un problema clásico de la regulación, esto es, la permanente tensión entre lo consensuado contractualmente y los principios generales del Derecho. Tensión que coloca al regulador con mucha frecuencia en una situación especial, dentro de la cual debe usar su margen de discrecionalidad y adoptar una postura justa, razonable y proporcionada.
La más que frecuente oposición y resistencia entre lo pactado o acordado entre el Estado titular y el prestador del servicio, aparece con nitidez al tratar aspectos vinculados con el análisis, juzgamiento y determinación de los valores tarifarios que regirán determinado período y alcanza niveles extraordinarios de tensión al “desencontrarse” determinados principios del marco regulatorio, como los de razonabilidad y justicia de las tarifas, con los valores específicos establecidos en los contratos, sea bajo un sistema de rentabilidad controlada o de precio tope.
También se advierte la resistencia mencionada en materia de normas y procedimientos de calidad, donde los derechos fundamentales a la salud y al ambiente sano pueden no encontrar debida protección en las normas contractuales, produciéndose también una gran tensión entre el derecho a una información completa, cierta y veraz que tienen los usuarios y los reguladores y los derechos del prestador fijados en el respectivo contrato.
No caben dudas que los problemas mencionados deben ser resueltos por el regulador, y para ello éste acude, con frecuencia, al inicio de procedimientos participativos en busca del consenso, dentro de los cuales se entablan niveles determinados de negociación con los regulados.
El consenso que surge de la negociación permite mantener la confianza en el accionar público, y con ello la seguridad jurídica, así como también, solo el consenso permite el progreso de la prestación y la protección de los intereses públicos, pues de otro modo es demasiado el tiempo que se pierde en recursos administrativos y acciones judiciales.
c. Negociación y participación.
Ahora bien, para llevar adelante la regulación en el sentido amplio y flexible que deriva de la concepción que se viene exponiendo, es muy importante asegurar la participación, amplia y mediante procedimientos preestablecidos, de todos los que actúan en el mercado bajo regulación, e incluso de “terceros interesados”, lo cual exige mayor tiempo en la adopción de las decisiones y especialmente una actitud de consenso e integración en todas las partes. Deben asegurarse también niveles de información adecuados, basados en normas especiales que respondan a una política global[42].
En este marco, entonces, aparece como fundamental un determinado grado de independencia funcional administrativa y financiera en el sujeto regulador[43] y la participación de los actores del mercado, usuarios incluidos, con procedimientos transparentes e información anticipada, cierta y veraz[44]. Este es el eje central entre la negociación y la regulación y a medida que se avanza sobre el tema es fácil advertir que se trata, en definitiva, de dar operatividad al principio de participación del administrado en la toma de decisiones públicas[45].
La legislación dictadas en distintos países de la región sudamericana luce algunos procedimientos de participación que no hacen otra cosa que establecer vías legales predeterminadas a los ámbitos de negociación que rodean la actividad regulatoria y encauzar el ejercicio de la actividad discrecional del regulador, siendo los procedimientos de participación un modo de acotarla u orientarla hacia criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
De manera que, frente a la necesidad de provocar cambios o adecuaciones normativas y contractuales, como respuesta a las inconstantes y variables circunstancias que afectan los servicios, el sujeto regulador necesita asegurar un ámbito de debate y consenso que le permita, por una parte, dar inmediata operatividad a las nuevas condiciones y, por la otra, legitimar su actuación.
Por ello, a los procedimientos establecidos en la normativa vigente con frecuencia se agregan otros, creados en el ámbito regulatorio, como un modo de cubrir en sus decisiones, todos los intereses vigentes y asegurar su natural acatamiento. Entre los procedimientos referidos, es posible mencionar los mas frecuentes, aunque seguramente no los únicos, a saber:
i. Documento en consulta.
Procedimiento mediante el cual se pone a consideración de los prestatarios, usuarios y de todo tercero interesado los proyectos de normas reglamentarias a dictar por el sujeto regulador. El tiempo de consultas es de aproximadamente 30 días, y durante el mismo se pueden realizar observaciones, sugerencias y manifestar discordancias fundadas, respecto del proyecto. Al momento de dictar la norma pertinente, el sujeto regulador debe hacer referencia a las consideraciones recibidas y fundar su aceptación o rechazo.
ii. Audiencias de conciliación.
Se trata de audiencias previas entre partes en conflicto que procuran alcanzar, con la mediación de la autoridad regulatoria, un acuerdo que finalice la controversia y evite mayores trámites administrativos. Este tipo de “audiencias” procura resolver cuestiones relativamente sencillas pero novedosas para ambas partes o para una de ellas, motivo que justifica un tratamiento especial, al menos durante la etapa inicial de las prestaciones.
En el ambiente regulatorio, las audiencias de conciliación son una constante, por ejemplo, durante las primeras etapas de micro-medición en el servicio de suministro de agua potable, pues, la novedad de la materia provoca numerosas inquietudes – molestias – entre los usuarios y los correspondientes reclamos ante la institución a cargo del control y regulación.
iii. Planes de acción específicos.
Se trata de procedimientos para ejercer acciones regulatorias y de contralor con particular intensidad y mediante equipos interdisciplinarios, en un área específica, cuyas condiciones geográficas o estructurales la convierten en una zona especialmente sensible a circunstancias climáticas o temporales.
Se trata, generalmente, de planes transitorios y limitados geográficamente, aún cuando, frente a retrasos o demoras en el cumplimiento de determinadas obras de infraestructura, pueden llegar a convivir con el sujeto regulador y el regulado durante mucho más tiempo del previsto.
A título enunciativo, es oportuno aquí recordar lo que se expresara, y demostrara a través de datos fehacientes más arriba, respecto de la gran cantidad de población que – en nuestro país – no accede de manera segura a servicios tales como el agua potable, la energía eléctrica y el gas natural, de manera que, en muchos casos es importante realizar estudios previos y extremar los recaudos para que, mediante una administración más eficiente y especializada de los sistemas, se cubran o atenúen algunas falencias inevitables sin grandes inversiones.
iv. Audiencias Públicas.
Estos procedimientos son los mas comunes en la actividad del regulador y procuran dar participación al prestador y a un número ilimitado de usuarios y terceros interesados antes de la toma de decisiones relativamente importantes y trascendentes, como puede ser la realización de una obra o las modificaciones especiales, temporarias o permanentes, en los regímenes y en los valores tarifarios, entre otros temas.
[1] Ver y ampliar, con seguro provecho, en CASSAGNE, Juan Carlos, La Regulación Económica. Estudio Preliminar. Editorial Ábaco-Universidad Austral. Publicación del Centro de Estudios sobre la Regulación Económica. Buenos Aires. Argentina. 1996.
[2] Ver al respecto, Gaspar ARIÑO ORTIZ, La regulación económica. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Centro de Estudios sobre la Regulación Económica de la Universidad Austral, passim.
[3] Así sucede, para provecho de todos, en Juan Carlos CASSAGNE – Gaspar ARIÑO ORTIZ, Servicios públicos, regulación y renegociación, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005.
[4] Ver una excelente sistematización en MATA, Ismael, “Noción actual del servicio público” en Jornadas Jurídicas del Servicio Público de Electricidad. Buenos Aires. Argentina. 1995.
[5] Vid. Juan Carlos CASSAGNE, “El servicio público en el campo de la contratación administrativa”, en CASSAGNE – ARIÑO ORTIZ, Servicios públicos, regulación y renegociación…, Capítulo II, página 78 y ss.
[6] Como el que propone ARIÑO ORTIZ en sus obras (ver, por todas ellas, ARIÑO ORTIZ, La regulación económica…, passim.
[7] Como el que surge de las obras de CASSAGNE (por todas ellas, a modo de síntesis, véase del autor referido “Presente y futuro de la regulación económica”, La Ley, diario del 1 de julio de 1996).
[8] Por ejemplo la distinción entre “potestades” reglamentarias, jurisdiccionales o sancionatorias.
[9] En este aspecto es fundamental tener en cuenta que cuando los entes reguladores comienzan a ejercer la parte de la regulación que les compete, ya existe un importante desarrollo de la misma en su faz normativa, lo cual implica en sí mismo una limitación o, si se quiere, un encauzamiento de las potestades reconocidas a tales organismos. Incluso, su creación es considerado, por un importante sector de la doctrina especializada, como un acto de regulación (cfr. MATA, Ismael, “Una visión sesgada de la regulación”, RAP, Bs.As., N° 259, enero 2000, passim y CARBAJALES, Mariano, El Estado Regulador. Hacia un nuevo modelo de Estado. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2006, capítulo IV).
[10] Para otros autores la nota distintiva o motivadora de una mayor intensidad reguladora no es tanto el “servicio público”, en sí mismo y como tal, sino el carácter monopólico de la actividad regulada. Asimismo, tal vez la postura más racional, por lo conciliadora, es expuesta por el Profesor CASSAGNE, para quién la calificación de una actividad como “servicio público” o el carácter “monopólico” de la misma, son parámetros que indican la necesidad e intensidad de la regulación. En tal sentido, el autor que seguimos ha expresado que “… ni el grado ni la intensidad de la regulación pueden ser ilimitados ni absolutos, siendo mayor en aquellos supuestos donde existan situaciones de monopolio o de exclusividad, aunque no todo servicio público tiene “per se” estas características…” (ver y ampliar con seguro provecho en CASSAGNE, “El servicio público en el campo de la contratación administrativa…”, en CASSAGNE – ARIÑO ORTIZ, Servicios públicos, regulación y renegociación…, Capítulo II, página 78).
[11] Incluimos bajo tal denominación a los pliegos de bases y condiciones redactados para el procedimiento administrativo de selección y los contratos de licencia o concesión.
[12] Durante el procedimiento de selección es legal y lógico que se intercambien consultas entre los interesados y las áreas de la Administración con competencia especial y expresamente atribuidas para responderlas.
[13] Vid. CASSAGNE, “El servicio público en el campo de la contratación administrativa…”, en CASSAGNE – ARIÑO ORTIZ, Servicios públicos, regulación y renegociación…, página 87.
[14] Ibid., página 90.
[15] Como son los servicios de telecomunicaciones y generación eléctrica.
[16] Caso del suministro de agua potable y desagües cloacales.
[17] Cfr. VICKERS John y YARROW, George, An Economic Analysis, 1988. The MIT Press. Cambridge, Massachusetts, páginas 272 y ss.
[18] Nos referimos a los contratos de concesión, licencias, permisos y todo otro título habilitante; los regímenes tarifarios; los contratos de transferencia; etc.
[19] Cfr. Pedro MALDONADO, Análisis de la regulación eléctrica en América Latina, documento de la Comisión de Estudios para América latina y el Caribe, Organización de las Naciones Unidas, Santiago de Chile, 1999, passim.
[20] Cfr. SOLANES, Miguel, “Servicios Públicos y Regulación”. CEPAL – 1999, página 17.
[21] Ampliar en MATA, “Una visión sesgada de la regulación…”, passim.
[22] Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (a propósito del caso “Ángel Estrada”)”, El Derecho, diario del 9 de junio de 2005, página 763.
[23] Insistimos, respecto de SARMIENTO GARCIA, en la recomendación al lector de no limitar la lectura a su trabajo Concesión de Servicios Públicos…, en general, sino incluir también, especialmente, los documentos sobre el tema publicados por el autor en el Foro de Cuyo y que pueden ser consultados en http://www.forodecuyo.com.ar.
[24] Sobre la delegación legislativa en la Constitución Nacional, a partir de la reforma del año 1994, ver Alberto BIANCHI, “Horizontes de la delegación legislativa luego de la reforma constitucional”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 17, página 399.
[25] Cfr. Documento sobre la Equidad, el Desarrollo y la Ciudadanía en América latina, Comisión de Estudios para América latina y el Caribe, Organización de las Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2000, especialmente Capítulo 12.
[26] Tal como sucede en algunas actividades sujetas a un régimen especial de servicio público.
[27] Esta imprecisión legislativa, fruto del desconocimiento sobre la naturaleza de la función reguladora y la ausencia de un mínimo de consenso acerca del concepto de la “regulación pública”, en algunos casos tuvo efectos negativos mucho más graves y trascendentes de lo que podía esperarse o preverse. Y esto fue así, especialmente, porque el debate doctrinario y jurisprudencial producido a partir de la dudosa constitucionalidad que ofrece el ejercicio por parte de los entes reguladores de potestades jurisdiccionales y reglamentarias, significó un freno al desarrollo uniforme y continuo de la actividad reguladora, y con ello se puso en riesgo de colapso nuevamente las prestaciones.
[28] Cfr. Andrei JOURAVLEV, Regulación de la industria de agua potable, Volumen I: Necesidades de información y regulación estructural, Serie Recursos Naturales e infraestructura. División de Recursos Naturales e Infraestructura. Comisión de Estudios para América Latina y el Caribe. Naciones Unidas. Santiago de Chile, diciembre de 2001 (http://www.eclac.cl)., página 14.
[29] Ibidem.
[30] Ibid., páginas 13, 14 y 15.
[31] Ibid., páginas 64, 65 y 67.
[32] Cfr. “Documento sobre la Equidad, el Desarrollo y la Ciudadanía en América latina…”, Capítulo 12.
[33] Ibidem.
[34] En tal sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en Mum vs. Illinois, 94 U.S. 113,131-2, (1877).
[35] Natural Gas Pipeline, Corte Suprema de los estados Unidos,1942.
[36] Cfr. C.S.J.N., “Maruba SCA c. Administración Nacional de Puertos (Estado Nacional), s. Res. 99694” (1998).
[37] Ibidem.
[38] Cfr. Ismael MATA, “Panorama del Control sobre los Entes Reguladores”. Revista Jurídica El Derecho, Suplemento Administrativo, marzo de 2001 (30 de marzo de 2001), passim.
[39] Ibidem.
[40] Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala I, “EDENOR S.A. c/Estado Nacional – Sec. de Energía, res. 198/94” (sentencia del 5 de setiembre de 1995), consid. III. 2, Revista Jurídica La Ley 1996-C, 446.
[41] Cfr. Rodrigo R. TABJA, “La experiencia chilena en materia de regulación”, en obra colectiva Diseño estratégico e infraestructura básica, coordinada por ILPES – CRP – CEPAL, Organización de la Naciones Unidas, 2002, página 78 (puede consultarse en http://www.eclac.cl).
[42] Cfr. Documento sobre la Equidad, el Desarrollo y la Ciudadanía en América latina…, Capítulo 12.
[43] Vid. CASSAGNE, Intervención Administrativa, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, páginas 82 y ss.
[44] Tal como lo ordena, al menos respecto de lo “cierto” y “veraz” de la información la Constitución Nacional en su artículo 42°.
[45] Cfr. TABJA, “La experiencia chilena en materia de regulación”, en obra colectiva Diseño estratégico e infraestructura básica…, páginas 83 y ss.