ENSAYO DOCTRINARIO. Naturaleza de los regímenes tarifarios: no hay almuerzos gratis con las tarifas de servicios públicos (un fallo que genera incertidumbre, provoca desigualdad y alimenta la desconfianza de inversores y usuarios)[1].
Daniel M. Nallar
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“No hay almuerzo gratis”. Esta frase (que en norte América suele identificarse en ámbitos económicos y de finanzas públicas con las siglas TANSTAAFL[1]) fue popularizada por el escritor de ciencia ficción Robert A. Heinlein en su novela The Moon Is a Harsh Mistress (publicada en 1966 y cuya traducción al español diría “La Luna es una cruel amante”), en la cual se relata la historia de los hechos nacidos en los salones estadounidenses del siglo XIX, donde los clientes recibían almuerzos gratis con la compra de bebidas.
La cuestión es que, si bien de los términos del ofrecimiento – almuerzo gratis con la compra de bebidas – surge claro que existe un costo expreso asociado con el almuerzo gratis, es decir la compra de una bebida, en realidad existen otros costos implícitos e invisibles mucho más importantes y gravosos para el bolsillo de los invitados que aceptaban gustosos el ofrecimiento: los almuerzos tenían un alto contenido de sal, de manera que los clientes poco a poco “necesitaban” comprar más bebidas para saciar la sed. En definitiva, los salones ofrecían “almuerzos gratis” pero con la expectativa de generar suficientes ingresos en bebidas adicionales para compensar el costo del almuerzo.
Quiénes seguimos con detenimiento los pronunciamientos de nuestros tribunales judiciales, a veces nos deleitamos con solidas argumentaciones jurídicas y construcciones propias de las doctrinas más reconocidas, y, otras veces, incluso de los mismos tribunales, nos encontramos con fallos un tanto infundados, con argumentaciones injustas y dañosas para el interés público, porque no llegan a analizar el fondo del asunto bajo litigio o al menos no “miden”, jurídicamente los efectos colaterales o sus externalidades, es decir, los efectos secundarios (buenos o malos) que se producen a partir de una decisión judicial sobre una o varias actividades vinculadas directa o indirectamente a la litis.
Está ultima es la sensación que nos deja el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Oviedo”, bajo comentario. Pareciera que nuestro Alto Tribunal no tuvo en cuenta que la litis planteaba nada más y nada menos que lo atinente a las tarifas de los servicios públicos.
Básicamente, consideramos que debió medirse al menos 2 cuestiones jurídicas trascendentales:
1. que las tarifas de los servicios públicos cubren los costos de los servicios de manera justa y razonable, atendiendo gastos directos de la prestación de los servicios y gastos indirectos, así como también eventuales inversiones en obras de provisión y expansión[2]. De modo que lo que no pagan unos cuantos deberán pagarlo otros tantos y;
2. que las eximiciones y exenciones tarifarias significan privilegios para los felices beneficiarios, cuyo otorgamiento sólo es posible jurídicamente a través de normas legales y acuerdos contractuales, con suficiente fundamento obviamente, bajo pena de inconstitucionalidad, puesto que violan manifiestamente los principios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad tributaria.
Como puede advertirse fácilmente de la lectura de la Ley 24.065, los regímenes tarifarios de los servicios públicos de energía eléctrica en Argentina no son “fruto” de decisiones improvisadas sino que constituyen un verdadero sistema conformado por normas jurídicas de diferente jerarquías, partiendo de la Constitución Nacional, pasando por leyes del Congreso de la Nación, sus normas reglamentarias y finalizando en los contratos de concesión o licencia y las decisiones adoptadas por los organismos o agencias de regulación[3].
La doctrina especializada se ha ocupado del tema. En tal sentido, Sacristán realiza un completo y criterioso análisis de los distintos sistemas tarifarios aplicados en el mundo, incluyendo un profundo estudio del sistema argentino, particularizando sobre el régimen tarifario establecido en los diferentes servicios públicos (incluyendo energía eléctrica, gas natural, telecomunicaciones y agua potable). Lo más valioso de sus diferentes estudios, es la noción de legalidad y el concepto de previsibilidad.
Nada parece ser improvisado, en los sistemas tarifarios, y nuestro país optó, entre los diferentes sistemas, por el conocido como “price cups” o precio tope[4]. Lo importante, a los efectos de este comentario, no son los detalles de ese sistema, aunque si importa saber que “existe una decisión acordada con los prestatarios de los servicios en los contratos donde se establece un sistema”, así como también un procedimiento para la fijación de los valores en cada caso y con la periodicidad allí acordada. Las tarifas de los servicios públicos no son fruto de la voluntad de un funcionario, cualquiera sea su jerarquía y competencias, y tampoco son definiciones estrictamente técnicas o económicas. Por el contrario surgen de estudios complejos sobre los costos del servicio, la rentabilidad que corresponde – razonablemente – reconocer al prestador y el cubrimiento de todo o parte de los costos de expansión de redes y obras necesarias. Todo lo cual es realizado en conjunto entre los organismos competentes y el prestador.
A nuestro criterio, la naturaleza de las tarifas es netamente contractual, aunque en doctrina la cuestión es muy debatida y con criterios diferentes[5]. Básicamente, se identifican 2 criterios diferentes – naturaleza reglamentaria o contractual -, no obstante lo cual Sacristán y Cassagne exponen con sobrados fundamentos un criterio mixto, demostrando que los regímenes tarifarios contienen aspectos reglamentarios y otros contractuales, correspondiendo atribuirles – por ello – el referido formato mixto.
La confusión e indefinición sobre un tema esencial a la seguridad jurídica y al desarrollo de la infraestructura faltante en materia de servicios esenciales, surge evidente a partir de lo dictaminado por la Procuración del Tesoro de la Nación recientemente[6], donde queda claro que, tanto para el Poder Ejecutivo Nacional las tarifas de los servicios públicos constituyen cuestiones predominantemente “políticas” que pueden “modificarse” con evidente discrecionalidad por los poderes ejecutivos de turno, más allá y sin importar lo que se hubiese acordado en contratos de concesión o licencia vigentes.
Este mismo criterio aparece en distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se manifiesta que en todo régimen de prestación indirecta de servicios públicos, es decir, por intermedio del concesionario, las tarifas son fijadas o aprobadas por el Poder Público como parte de la policía del servicio[7] y que la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación[8].
Manifiestamente, tanto la Corte Federal como la Procuración del Tesoro decidieron hace tiempo – y lo confirmaron posteriormente a lo largo del tiempo – que las tarifas de los servicios esenciales pueden corregirse hacia arriba o hacia abajo (modificarse en definitiva) unilateral y arbitrariamente por los poderes de turno, sin tener la obligación de explicitar los motivos de hecho y de derecho que movilizan tales modificaciones.
Sea que las maniobras y decisiones discrecionales y arbitrarias provengan de necesidades netamente “políticas” o atendiendo aspectos socio económicos, lo cierto es que el tratamiento “extra contractual” de las tarifas de servicios públicos, fueron, son y, evidentemente, serán en Argentina herramientas o instrumentos políticos, al servicio de intereses y motivaciones que exceden las reales necesidades del servicio y las señales técnicas, sociales y económicas derivadas de las prestaciones. Y, de algún modo, con el debido respeto, los altos tribunales y los máximos asesores – tal vez sin saberlo ni quererlo en muchos casos – se convierten en partícipes necesarios de esa lamentable realidad.
A nuestro criterio, tal como lo manifestáramos anteriormente[9], las tarifas de los servicios públicos concesionados o dados en licencia en Argentina, tienen naturaleza esencialmente contractual, puesto que, si bien los principios y reglas básicas tarifarias están previstos en la Constitución Nacional[10] y en los posteriores marcos regulatorios de cada servicio[11], tales normativas están contenidas en los pliegos de bases y condiciones con los cuales se realizaron las respectivas licitaciones.
Ahora bien, durante los procedimientos administrativos de selección del contratista, tanto los referidos pliegos de selección (y sus anexos y circulares) como las ofertas realizadas por los oferentes, incluyeron propuestas de valores tarifarios, criterios para su determinación y régimen de revisión, de modo que en definitiva, las tarifas son el resultado de esas instancias precontractuales y luego son plasmadas en los respectivos contratos de concesión o licencia.
Sin perjuicio de ello, todavía existe un argumento igual de contundente para afirmar la naturaleza predominantemente contractual de las tarifas de los servicios públicos: tanto las normas constitucionales como las legales y reglamentarias establecen el principio de justicia y razonabilidad de las tarifas y afirman que los valores tarifarios deben establecerse en cada caso de conformidad con los costos reales de los servicios, entre los cuales corresponde incluir los operativos, expansión de redes, obras de infraestructura y todo otro costo que se imponga al prestatario. Es innegable que las tarifas son fruto de un consenso o acuerdo entre la autoridad competente y el prestador. Tienen naturaleza contractual y no pueden modificarse son la concurrencia de idénticas voluntades a las que concurrieron al suscribirse los contratos.
En tal sentido, al solo título ejemplificativo, dispone la Ley 24.065 que “Los contratos de concesión a transportistas y distribuidores incluirán un cuadro tarifario inicial que será válido por un período de cinco (5) años y se ajustará a los siguientes principios: a) Establecerá las tarifas iniciales que correspondan a cada tipo de servicio ofrecido, tales bases serán determinadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la presente ley; b) Las tarifas subsiguientes establecerán el precio máximo que se fije para cada clase de servicios; c) El precio máximo será determinado por el ente de acuerdo con los indicadores de mercados que reflejen los cambios de valor de bienes y/o servicios. Dichos indicadores serán a su vez ajustados, en más o en menos, por un factor destinado a estimular la eficiencia y, al mismo tiempo, las inversiones en construcción, operación y mantenimiento de instalaciones; d) Las tarifas estarán sujetas a ajustes que permitan reflejar cualquier cambio en los costos del concesionario, que éste no pueda controlar; e) En ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado a un usuario o categoría de usuarios podrán ser recuperados mediante tarifas cobradas a otros usuarios” (artículo 42) y que “Finalizado el período inicial de cinco (5) años el ente fijará nuevamente las tarifas por períodos sucesivos de cinco (5) años. El cálculo de las nuevas tarifas se efectuará de conformidad con lo establecido por los artículos 40 y 41 y se fijarán precios máximos de acuerdo a lo dispuesto por el artículo precedente” (artículo 43).
Cuando un juez o tribunal le dice a un grupo de usuarios de servicios públicos que pueden no pagar su tarifa o pagar un poco menos, al mismo tiempo, indefectiblemente, le dice a otro grupo de usuarios que deberán pagar más de lo que pagan. No hay almuerzo gratis… y la sal de las exenciones suele provocar gravísimos perjuicios al interés público.
Seguramente, desde lo estrictamente económico y financiero, es decir, atendiendo el impacto económico en las tarifas del servicio a cargo de TRANSENER S.A. lo resuelto por la Corte no debería provocar daño alguno al servicio, y tampoco debería impedir que avancen eventuales planes de inversión y obras en curso (recordemos que la Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A. (Transener) es la empresa concesionaria del servicio público de transporte de energía eléctrica en extra alta tensión en la República Argentina y que, como operadora de la red nacional, Transener está integrada por casi 12.400 kilómetros de líneas de transmisión – más 6.228 kilómetros de líneas que componen la red de su controlada, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Provincia de Buenos Aires Sociedad Anónima Transba S.A. -).
Desde lo estrictamente económico, reiteramos, no debería provocar daño mayor al servicio, sin embargo ese daño es inminente respecto de los usuarios de los servicios, del sistema eléctrico en general y, en consecuencia, de los intereses públicos en juego. Y ello es así porque, cuando al Máximo Órgano Constitucional de la Republica no tiene en cuenta para decidir lo que se hubiese acordado en contratos vigentes, cuando la letra de las leyes y decretos que respaldaron contratos suscritos con inversores son deformadas, desconocidas y atropelladas, sin mayores argumentos jurídicos, y cuando ese avasallamiento se concreta y reitera durante la intervención de 3 instancias judiciales diferentes (incluyendo la participación del Ministerio Publico Fiscal en una de ellas), lo que parece poco se evidencia como mucho, lo que parece un “clavo” se convierte en un “taladro” y los aspectos meramente monetarios pierden trascendencia para dejar lugar a la peor de las realidades: Argentina es un país que incumple sus acuerdos con inversores, y lo hace con el guiño cómplice del Poder Judicial.
El fallo es indudablemente dañoso para los servicios y perjudicial para el interés público, no solo porque, lejos de examinar la razonabilidad y justicia de la decisión, se limita a citar superficialmente normativas de la década de los 90, sino especialmente porque no tiene mínimas referencias y análisis del régimen tarifario de TRANSENER S.A., los principios y reglas emergentes de la Ley 24.065 y su reglamentación y las correspondientes normativas de los títulos habilitantes.
En los hechos, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia (Secretaría Civil N° 2) reconoció́ el derecho de los actores, en su calidad de jubilados y/o pensionados de Agua y Energía Eléctrica S.E., de percibir el rubro “rebaja de tarifa” de luz y de gas previsto en el artículo 78 del Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 36/75 por el período reclamado y ordeno que el mismo sea abonado por la continuadora de la citada empresa estatal, TRANSENER S.A., creada durante el proceso de privatización de los servicios públicos en nuestro país (además modificó el monto de la condena determinado por el juez de grado, y decidió́ que aquel debía calcularse conforme a la fórmula estipulada en el acta acuerdo celebrado entre la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza (FATLyF) y TRANSENER S.A. el 1o de abril de 2002).
Para decidir así, el tribunal explicó que las leyes dictadas en relación con la Reforma del Estado y la Emergencia Económica que regularon la liquidación de la empresa Agua y Energía Eléctrica S.E. no poseían entidad para derogar los derechos adquiridos por los trabajadores en virtud de las normas establecidas en el CCT 36/75 y advirtió que esos convenios, una vez homologados por la autoridad administrativa, se aplican a todos los trabajadores y empleadores de la actividad regulada por ellos, y cuentan con la protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
La Cámara señaló́ que en el acta suscripta entre TRANSENER S.A. y FATLyF, en abril de 2002, se estableció́ el alcance y la metodología de liquidación de la rebaja de tarifa de luz y de gas prevista en el artículo 78 del convenio en cuestión, documento donde se acordó́ abonar a los trabajadores activos un monto promedio fijo mensual, en reemplazo de los importes que percibían en concepto de reintegro por pago de luz y/o gas, equivalente al promedio del último año que cobrara cada uno de los empleados según los diferentes costos de la energía eléctrica en las distintas regiones.
Ahora bien, a pesar de que en el Acta donde pretende la Cámara fundar su pronunciamiento se omitió́ a los trabajadores jubilados, en una decisión arbitraria, infundada y absolutamente voluntarista, el Tribunal “entiende” que no había razones para desconocer el beneficio reclamado por los actores, pues el artículo 78 del convenio, plenamente vigente, no exige la subsistencia de la relación laboral para gozar de la bonificación sino que por el contrario prevé́ expresamente la procedencia de ese rubro para el personal jubilado y la viuda del jubilado y/o empleado fallecido en actividad.
Incluso, continuando con su actitud voluntarista y manifiestamente infundada, al analizar si correspondía la bonificación bajo análisis, no consideró obstáculo el hecho de que los accionantes no hayan sido transferidos a la recurrente durante el proceso de transformación de las empresas prestadoras del servicio.
La Cámara considero que la cuestión estaba resuelta con anterioridad por la Corte Suprema al resolver la causa “Di Tullio” (Fallos: 319:3071), donde se resolvió́ que, atento lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 23.696 de Reforma del Estado (durante el proceso de privatización el trabajador seguirá́ amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo), el Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer la aplicación de los artículos 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) a dicho proceso, como lo hizo implícitamente en el último párrafo del artículo 44 del decreto 1105/89 y, en forma expresa en el decreto 1803/92.
Añadió́ la Cámara que la doctrina mayoritaria sostiene que una recta interpretación de la solidaridad prevista en el artículo 228 de la LCT implica que el adquirente de un establecimiento, en las condiciones previstas en esa norma, es responsable por las obligaciones del transmitente, derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión, razón por la cual TRANSENER S.A. debe continuar obligada al cumplimiento de las compensaciones previstas en el CCT, aunque los contratos se encuentren extinguidos por la jubilación de los actores ya que dicha circunstancia no cancela el beneficio.
Yendo al dictamen del Ministerio Publico (al cual adhiere la Corte), advertimos que comienza intentando esclarecer una cuestión introducida con liviandad por la Cámara: si las previsiones de los artículos 225 y 228 de la LCT, sobre transferencia de establecimientos, son aplicables al caso, pese a que la privatización del servicio se llevó́ a cabo mediante un proceso de licitación internacional, regido por la ley 23.696, los decretos 1105/89 y 1803/1992 y la Resolución ME y OSP 1483/92, que aprobó́ el Pliego de Bases y Condiciones para la venta del 65% de las acciones de TRANSENER S.A..
El dictamen bajo análisis manifiesta estar en concordancia con lo resuelto por la cámara, teniendo en cuenta que en la causa “Di Tullio” el Alto Tribunal Constitucional había expresado que “… el hecho de que la ley faculte al Poder Ejecutivo a disponer que el Estado asuma el pasivo de la empresa a privatizar (confr. inc. 12 del art. 15) no puede traducirse, sin más, en la liberación de la responsabilidad de quien sucede a ella como titular de un patrimonio especial que engloba activos y pasivos; en cuanto el deudor primitivo sólo puede ser liberado a través de una declaración expresa del acreedor en tal sentido, conforme al principio general establecido en el artículo 814 del Código Civil, pues los efectos de la norma citada en primer término son asimilables, en principio, a los que resultan de una delegación imperfecta” (considerando 8).
Con absoluto desconocimiento – o si lo conocía no se noto en el dictamen – del procedimiento licitatorio convocado por el propio Estado Nacional y que culminara con la concesión a TRANSENER S.A., no existió ninguna “transferencia de un establecimiento” en los términos de los artículos 225 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo ni es TRANSENER S.A. continuadora de Aguas y Energía S.E..
Sin hacer ninguna referencia a estas trascendentales cuestiones jurídicas, tal vez haciendo gala de sus propias debilidades, el dictamen acude a principios generales del derecho del trabajo que nada tienen que ver con el asunto en litigio, argumentando sin mayores fundamentos que “… el artículo 42 citado debe ser interpretado en armonía con los principios que rigen en materia laboral, entre ellos, el principio protectorio que surge del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el cual establece que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, e incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público…” y que “… la Corte Suprema ha señalado que en el ámbito del derecho del trabajo debe buscarse siempre una interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, y que, aun en caso de duda, debe prevalecer aquel criterio que sea favorable al trabajador…”.
Que circunstancias netamente jurídicas omitieron tener en cuenta tanto el fallo de Cámara como el dictamen del ministerio Público como el pronunciamiento de la Corte?. Como mínimo las siguientes:
1. El planteo de Oviedo y compañía debió rechazarse sin mayores argumentaciones desde un inicio, atento la vigencia de los artículos 15 incisos 12 y 13 de la ley 23.696, 44 del decreto 1105/89, 1 del decreto 1803/1992 y Resolución 1483/92 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (ME y OSP).
2. De la normativa citada en 1 surge claro e irrefutable que el Pliego de Bases y Condiciones que rigió la licitación pública de la que resultara adjudicatario TRANSENER S.A. no tiene por objeto la venta de Agua y Energía Sociedad del Estado sino la venta del 65% de las acciones de TRANSENER S.A., empresa creada por el Estado Nacional y cuyas acciones fuesen licitadas.
Es decir, tanto la Cámara como la Corte, insólitamente, cometen un imperdonable error jurídico al afirmar que la aludida “privatización” implico una transferencia de establecimiento entre Agua y Energía S.E. y TRANSENER (lo cual si podría tolerar la aplicación de los artículos 225 y 228 de la LCT), cuando en realidad la adjudicación de la concesión implicó la creación de una nueva explotación.
3. Conforme surge de los términos y documentos que tenemos a la vista, y según expresas manifestaciones de la demandada, en ningún momento TRANSENER S.A. puso en tela de juicio el derecho de los accionantes (Oviedo y compañía) a percibir el beneficio previsto en el artículo 78 del CCT 36/75. Por el contrario, sin emitir opinión sobre dicho beneficio, TRANSENER S.A. se limita a manifestar y demostrar fehacientemente que no es sujeto pasivo de ese crédito (tal como surge con meridiana claridad de lo establecido en la ley 23.696 y demás normativa complementaria.
4. Tal como sostiene con acierto TRANSENER S.A., los tribunales actuantes omitieron la aplicación de la legislación federal, que veda la aplicación de los artículos 225 y 228 de la LCT a empresas privatizadas y, sin fundamento alguno, pretenden hacer prevalecer las normas de derecho laboral por sobre las federales (sin declarar la inconstitucionalidad de estas últimas).
5. En este contexto, surge claro e irrefutable que TRANSENER no es ni fue continuadora de la empresa Agua y Energía S.E., pues como surge del decreto 2743/92 que ordenó su constitución y creación, la propiedad inicial de la firma fue estatal, hasta que se perfeccionó la privatización y venta de las acciones de dicha sociedad mediante una licitación internacional.
6. Igualmente, surge claro e irrefutable de los documentos legales tenidos a la vista por la Cámara y por la Corte, que TRANSENER sólo recibió algunos activos que le fueron adjudicados por el Estado Nacional y determinado personal que fue cedido en los términos de la LCT, lo que significó una “cesión” caso por caso – individual – de la relación de trabajo), entre los cuales no se encontraban los actores. Y nada dicen sobre está circunstancia jurídica terminante para la resolución de la causa.
En efecto, y si bien el CCT 36/75 le resulta aplicable por estar incorporado al Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación de TRANSENER S.A., la empresa sólo se comprometió a aplicar dicho convenio al personal cedido y transferido, y al propio.
7. El Estado Nacional asumió todos los pasivos de la empresa a privatizar y debe responder por aquellas obligaciones cuyas causas se originaron antes de la privatización, aun cuando se exterioricen con posterioridad a dicho proceso.
8. Tal como también advierte TRANSENER S.A. en su recurso, el artículo 42 de la ley 23.696 de Reforma del Estado prevé que, durante el proceso de privatización ejecutado bajo esas disposiciones, y por cualquiera de las modalidades y procedimientos estipulados en los artículos 17 y 18 de ese plexo legal, el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo, pero los accionantes no se hallaban activos al momento de la sanción de la ley 23.696, por lo que no pueden ser considerados “trabajadores”, tal como lo requiere el texto del artículo en cuestión, pues se hallaban desvinculados de la empresa estatal y en situación de retiro.
En definitiva, sin ánimo de retrotraer el análisis a tiempos pasados y sin intención de realizar críticas “tardías”, advertimos que la seguridad jurídica se construye a partir del debido respeto por los derechos adquiridos y los derechos adquiridos se respetan a partir del sostenimiento íntegro y conforme sus alcances de los documentos normativos y contractuales que dieron origen, forma y condiciones. Y el garante final de ese sostenimiento es el Poder Judicial, quien debe resolver asegurando el principio de buena fe y confianza mutua (los conflictos contractuales).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene valiosa doctrina en cuanto no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, lo cual implica el deber de coherencia de comportamiento (observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever; regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y del derecho administrativo)[12].
Como bien indica Ivanega “En la actualidad, hablamos de los principios generales del derecho de validez universal comprendiendo, entre otros, al debido proceso legal, su parte sustantiva o garantía de razonabilidad, la proporcionalidad, la eficacia, la eficiencia, la equidad, la imparcialidad, la audiencia previa, la desviación de poder, la seguridad jurídica, la cláusula rebis sic stantibus, la buena fe, la confianza legítima, el deber de actuar con diligencia, la prudencia”[13].
Sin embargo, Argentina tuvo alguna vez pronunciamientos judiciales cargados de un evidente espíritu populista y rasgos de romanticismo. Esos fallos establecieron criterios – luego muy repetidos por la doctrina y pronunciamientos posteriores -, como, por ejemplo, que “… la afirmativa —en materia de interpretación de concesiones— necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario”[14]. Esas expresiones – insistimos, con un alto contenido de populismo y desprovistas de contenido jurídico, e incluso violatorias de principios generales del derecho -, a los ojos de inversores y operadores que apostaban por nuestro país, no eran otra cosa que señales de alarma.
La “duda” fue – en realidad – fatal para millones de argentinos. Y así quedamos durante décadas: 80% de la población sin acceso al gas natural, 70% de la población sin acceso a provisión de agua potable, 85% de la población sin acceder al sistema de desagües cloacales, estaciones de trenes abandonadas y maquinarias y vagones destruidos, pueblos fantasmas e incomunicados, sin acceso a sistemas básicos de salud y educación, rutas imposibles de transitar, sistemas de energía eléctrica obsoletos e ineficientes y solo para privilegiados, telefonía solo para poderosos e influyentes y miles de niños muriendo en hospitales sin insumos, por enfermedades derivadas de la falta de acceso a condiciones de higiene mínimas (falta de agua potable y desagües cloacales a cielo abierto)[15].
El pronunciamiento que comentamos no es dañino al interés de todos los argentinos por afectar económicamente las prestaciones, pues los montos son definitivamente menores. Es muy dañino por encender “alarmas”. Las alarmas de la inseguridad jurídica, del incumplimiento de los acuerdos por parte del estado y de las “dudas” que destruyen principios jurídicos elementales.
Pareciera que no aprendimos la lección de la historia. No hay almuerzos gratis. Todo se paga. Y eso no es malo, lo malo es que lo paguen algunos para beneficio de otros… y perjuicio de la Nación.
[1] En ingles “There Ain’t No Such Thing As A Free Lunch” y que podría traducirse al español como “No hay tal cosa como un almuerzo gratis”.
[2] Establece la Ley 24.065 lo siguiente: ARTICULO 40.- Los servicios suministrados por los transportistas y distribuidores serán ofrecidos a tarifas justas y razonables, las que se ajustarán a los siguientes principios: a) Proveerán a los transportistas y distribuidores que operen en forma económica y prudente, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno determinada conforme lo dispuesto en el artículo 41 de esta ley; b) Deberán tener en cuenta las diferencias razonables que existan en el costo entre los distintos tipos de servicios considerando la forma de prestación, ubicación geográfica y cualquier otra característica que el ente califique como relevante; c) En el caso de las tarifas de los distribuidores, el precio de venta de la electricidad a los usuarios incluirá un término representativo de sus adquisiciones en el MERCADO ELECTRICO MAYORISTA. A tal efecto se calculará un precio de referencia que estará conformado por el precio de los contratos que el distribuidor celebre en los términos del artículo 21 de la presente ley, el precio spot horario por nodo que resulte de lo dispuesto en el artículo 36 de la presente ley y los costos de transporte asociados, ambos con las modificaciones que se les introducen por los artículos 8º y 9º respectivamente del presente decreto; (Inciso sustituido por art. 9° del Decreto N°804/2001 B.O. 21/6/2001. Sustitución derogada por art. 1° de la Ley N° 25.468 B.O. 16/10/2001) d) Sujetas al cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos precedentes, asegurarán el mínimo costo razonable para los usuarios compatible con la seguridad del abastecimiento. ARTICULO 41.- Las tarifas que apliquen los transportistas y distribuidores deberán posibilitar una razonable tasa de rentabilidad, a aquellas empresas que operen con eficiencia. Asimismo, la tasa deberá: a) Guardar relación con el grado de eficiencia y eficacia operativa de la empresa; b) Ser similar, como promedio de la industria, a la de otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacionalmente. ARTICULO 42.- Los contratos de concesión a transportistas y distribuidores incluirán un cuadro tarifario inicial que será válido por un período de cinco (5) años y se ajustará a los siguientes principios: a) Establecerá las tarifas iniciales que correspondan a cada tipo de servicio ofrecido, tales bases serán determinadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la presente ley; b) Las tarifas subsiguientes establecerán el precio máximo que se fije para cada clase de servicios; c) El precio máximo será determinado por el ente de acuerdo con los indicadores de mercados que reflejen los cambios de valor de bienes y/o servicios. Dichos indicadores serán a su vez ajustados, en más o en menos, por un factor destinado a estimular la eficiencia y, al mismo tiempo, las inversiones en construcción, operación y mantenimiento de instalaciones; d) Las tarifas estarán sujetas a ajustes que permitan reflejar cualquier cambio en los costos del concesionario, que éste no pueda controlar; e) En ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado a un usuario o categoría de usuarios podrán ser recuperados mediante tarifas cobradas a otros usuarios. ARTICULO 43.- Finalizado el período inicial de cinco (5) años el ente fijará nuevamente las tarifas por períodos sucesivos de cinco (5) años. El cálculo de las nuevas tarifas se efectuará de conformidad con lo establecido por los artículos 40 y 41 y se fijarán precios máximos de acuerdo a lo dispuesto por el artículo precedente. ARTICULO 44.- Ningún transportista ni distribuidor podrá aplicar diferencias en sus tarifas, cargos, servicios o cualquier otro concepto excepto que aquéllas resulten de distinta localización, tipo de servicios o cualquier otro distingo equivalente que razonablemente apruebe el ente.
[3] Para un análisis completo de aspectos económicos, técnicos y jurídicos de las tarifas de los servicios públicos, su naturaleza jurídica y los distintos sistemas recomendamos el ya clásico trabajo de a Profesora Estela B. Sacristán, Régimen de las tarifas de los servicios públicos, Aspectos regulatorios, constitucionales y procesales. Abaco. 2007. Más recientemente, de la misma autora, “Teoría de la regulación (en especial, acerca de los fundamentos de la regulación), Regulatory theory (specially regarding the grounds for regulating), Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N 75, 2015.
[4] Sacristán Estela B. “La naturaleza jurídica de las tarifas de servicios públicos”, en Servicio público, policía y fomento, Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral, RAP, 2004, página 1 y ss.
[5] Sacristán, Estela B. … La naturaleza jurídica…”, op. cit., p. 41 y ss. Y ver también CASSAGNE, Juan Carlos, EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009.
[6] Dictamen Nº 39/03. 16 de enero de 2003. Expte. PTN Nº 010000187/03. Ministerio de Economía. (Dictámenes 244:175).
[7] Fallos 262:555.
[8] Fallos 321:1784.
[9] De nuestra autoría Regulación y Control de servicios públicos, Marcial Pons, 2010.
[10] Artículo 42: “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
[11] Ver al respecto, las leyes 24.065 y 24.076 con sus respectivas reglamentaciones.
[12] Fallos 330-2361
[13] IVANEGA, Miriam M., “El principio de buena fe en los contratos administrativos”, R.A.P. 360, P. 25.
[14] Fallos 49: 224.
[15] Nuevamente invitamos aquí, por exceder el estricto marco de este comentario, a la lectura de los primeros 3 capítulos de nuestro trabajo Regulación y Control de servicios públicos (Marcial Pons, 2010), donde demostramos con fundamentos extraídos de una investigación que realizamos durante 4 años en 14 provincias argentinas, como millones de argentinos se ven privados de acceder a la satisfacción de necesidades básicas y esenciales, sufriendo gravísimos perjuicios que van desde la muerte y daños irreparables en su salud física y mental hasta imposibilidad de trabajar y progresar, quedando postergados a la pobreza material y espiritual.
[1] Comentario a fallo C.S.J.N., Buenos Aires, 4 de julio de 2023, autos: “Recurso de hecho deducido por la Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión (TRANSENER S.A.) en la causa Oviedo, Adolfo Catalino c/ Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado y otros s/ otros procesos laborales”